对一起规划行政处罚及行政复议裁判案件的评析

范述喜 贵州九紫星律师事务所

我曾经作为主评专家对贵州红河实业有限公司诉遵义市城乡规划局、遵义市人民政府规划行政处罚及行政复议一案进行评查，时间过去将近两年，但我常常想起这个案件，认为它所反映出的行政处罚及行政复议与行政诉讼的问题，现在行政执法和司法实践中仍然存在，值得我们相互交流，以促进司法公正和政府依法行政，真正推动国家法治。

基本案情

案由：规划行政处罚及行政复议。

上诉人（一审原告）贵州红河实业有限责任公司（以下简称红河公司），地址 遵义市红花岗区外环路

被上诉人（一审被告）遵义市城乡规划局（下称市规划局）

被上诉人（一审被告）遵义市人民政府（下称市政府）

红河公司通过转让等方式取得由原遵义市经济协作公司、遵义市汽车配件公司所有的涉案房屋，并于2007年办理了房屋产权证，产权人为红河公司。2013年红河公司将存放于原房屋内的酒罐运出时导致原房屋部分破损，红河公司向市规划局申请对“原遵义市汽车配件公司办公楼”进行立面装饰改造。2014年1月2日市规划局作出《建筑立面装饰方案审查（修改）意见》：同意红河公司对“原遵义市汽车配件公司办公楼”进行立面装饰改造，但在立面装饰改造时不得改变原建筑的主体结构，更不得增加建筑面积。2014年6月26日市规划局接到举报， 红河公司涉嫌在未取得《城乡规划许可证》的情况下修建办公楼扩建工程，即立案调查并向红河公司作出红规稽调字（2014）第499号《行政执法调查通知书》， 2014年10月14日作出遵市规罚字第（2014）第27号《行政处罚决定书》，责令红河公司限期拆除其“办公楼扩建工程”所建设的面积1056.6平方米违法建筑（其中：新建办公楼766平方米，原办公楼楼顶增建钢架棚290.6平方米）。红河公司向市政府申请复议，请求撤销处罚，2015年6月29日市政府作出遵府行复（2014）384号《行政复议决定书》，维持市规划局的处罚决定。红河公司不服，向遵义市汇川区人民法院提起诉讼。汇川区人民法院以处罚决定事实清楚、符合法定程序、适用法律正确为由，2015年8月24日作出（2015）汇行初字第65号行政判决，驳回红河公司的诉讼请求。红河公司提起上诉，二审遵义市中级人民法院2015年11月30日作出（2015）遵市法行终字第274号行政判决，以同样的理由维持一审判决。

存在的问题及瑕疵

    从卷宗材料，行政处罚决定、行政复议决定，一审和二审判决，综合分析来看，我们认为有以下问题值得斟酌。

    （一）认定违法事实不清

     1、建筑面积来源缺乏充分依据。行政处罚决定书认定红河公司的违法事实是：未取得《建设工程规划许可证》……建设办公楼扩建工程，工程建筑面积1056.6平方米，其中扩建办公楼766平方米，原办公楼顶增建钢架棚290.6平方米。得出这个结论的依据有三：一是2014年6月30日《现场检查笔录》，二是2014年6月30日对红河公司法定代表人徐天顺的询问笔录，三是2014年8月5日测绘组胡某某的《关于红河酒业实测情况说明》。但这三个证据都只有结论，而没有具体的过程和测算依据作支撑。而且，《现场检查笔录》没有注明是谁做的笔录；现场实测应当两人以上，《关于红河酒业实测情况说明》表明只有胡某某一人，均不符合现场调查取证的法律规范。

     2、到底是改建、扩建、还是新建？行政处罚决定书认定扩建，又是新建。但红河公司强调只是内部装修，将原来的木质结构拆换为钢混，属于加固，面积不但没有扩大反而较原来缩小。如果扩建，顾名思义就应该是比原来的面积增加，但数据显示恰恰相反。如果新建，是将原来的办公楼拆掉或者部分拆掉重新修建，还是原来办公楼没有拆而是在另外的地块上修建？“实测情况说明”办公楼扩建占地面积为380平方米，实测面积为766平方米，已建三层，棚房实测面积为290.6平方米，那么这个380平方米占地面积到底是包括在原办公楼面积里面，还是在原办公楼外面？不清楚。现场检查笔录讲“已建的三层为框架结构，面积766平方米，而且还没有完工；第四层为钢架棚，建筑面积290.6平方米。但第四层的钢架棚又是2010年就建的，钢架棚还在，如果将原来下面三层拆掉而新建，那已经存在的钢架棚又何以支撑？新建的三层与第四层的关系是同一栋楼还是各一处？

    3、关于第四层的钢架棚到底是怎么建的？红河公司说是为了防水而拆掉原来的第四层（有房产证的）房屋之后改建为钢架棚的。而规划局说是在第四层的基础上另增加的一层。各说不一，没有查实。

    （二）处罚不当

违反规划法不等于违反规划。红河公司没有对改建进行申报，或者没有按规划部门的审批进行建设，无疑是违反规划法的。但就其情况来看，并没有违反规划。因为本来这个地方就是规划给其使用的。就红河公司违反规划法来看，也不至于要拆除。对其处罚拆除，并不符合规划法第64条精神。

从规划法的原理来看，对当事人进行处罚，是因为其违反规划，对规划的实施造成影响。对是否违反规划行为的判断，应考虑三个因素，一是行为人是否在取得土地证和房产证的范围内实施，二是改建的行为是否突破原来的面积，三是对社会是否有危害性。如果红河公司在已获得土地证和房产证的基础上的建设，又没有超出原来的面积，对社会对他人也没有影响，相反还带来安全，便于利用，不需要重新申报规划，不应当认为违反规划，也就没有违反规划法。

该厂房建于上世纪80年代末，木质结构，年久失修，长期漏水问题无法解决的情况下，如果是为了防水而不管拆掉原来的第四层还是在第四层的基础上修建钢棚都不为过。特别是在后来拖运酒罐时厂房受损，安全隐患明显，红河公司出于安全考虑而装修加固本无可厚非，由原来的木质结构改为钢混结构，从整体上说并没有改变房屋结构。相反，如果所谓不能改变结构，不同意装修加固，任凭安全隐患存在，一但发生安全事故责任应该由谁来承担呢？！

鉴于以上原因和理由，退一万步来说，即使要求向规划部门申报而没有申报，违反规划法，按照规划法第64条规定的原则，还是可以消除影响，不至于非拆不可的情形。行政机关以最高的处罚形式作出拆除的行政处罚，我们认为行政处罚明显不当，法律效果和社会效果都不利。

   （三）其他一些细节问题

    1、《行政案件上诉移送函稿》这个文书名称中多个“稿”字，不符合文书规范，且其左下角还有 “二00年  月  日”字样更为不妥。

    2、二审判决书从第二张到第四张有三页是单面，其余是双面打印，裁判文书极不严肃。该判决书第一页最后一行至第二页第一行的“后原告向被告申请对……”，这里应写明被告遵义市城乡规划局，因本案有两个被告。

    3、一审卷宗第一页《行政一审案件流程管理情况》的结案案由：“不服规划管理限期紫驰违章建筑……”中的“紫驰”是错字，应是“拆除”。

意见与建议

1、本案问题很多，主要是行政行为事实不清，证据不足，运用法律不当，行政处罚错误。

2、如果红河公司“办公楼扩建工程”尚未拆除，建议启动审判监督程序，撤销一、二审判决，重新依法处理。如果已经拆除，为了吸取经验教训，也应该依法作出妥善处理。

           （评查报告时间二0一六年八月十二日）